По мнению одной из экспертов, данный документ, в отличие от предыдущего, более содержательный и структурированный. Второй предположил, что поводом вернуться к данной теме стало постановление по делу «Кузьмина и другие против России», в котором ЕСПЧ подтвердил наличие системной проблемы в российском законодательстве относительно провокационного характера действий полицейских при проведении ОРМ. Третья обратила внимание, что тема полицейской провокации по-прежнему вызывает сложности у российских правоприменителей. Четвертая с сожалением констатировала, что в документе приведены только выводы ЕСПЧ, но отсутствует отношение Верховного Суда к ним. Пятая отметила, что институт «специальных адвокатов» мог бы функционировать в каждом субъекте РФ.
Верховный Суд РФ обобщил практику и правовые позиции ЕСПЧ по делам, где рассматривался вопрос о предполагаемом нарушении п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод в связи с совершением заявителями жалоб преступлений вследствие подстрекательства со стороны сотрудников правоохранительных органов.
Общие положения
Согласно выдержке из Постановления ЕСПЧ от 26 октября 2006 г. по делу «Худобин против России», Европейский Суд подчеркнул, что видит сложности, с которыми сталкиваются органы государственной власти в борьбе с тяжкими преступлениями, и необходимость в совершенствовании методов расследования, которые иногда требуются в этом контексте. В принципе прецедентная практика Европейского Суда не запрещает ссылаться – на стадии расследования уголовного дела и в случае, если позволяет характер деяния, – на доказательства, полученные в результате проведения сотрудниками органов внутренних дел операции под прикрытием, однако применение агентов под прикрытием должно быть ограничено; правоохранители могут действовать тайно, но не заниматься подстрекательством, отметил ЕСПЧ (п. 128).
В п. 46 Постановления от 15 декабря 2005 г. по делу «Ваньян против России» ЕСПЧ заметил, что Конвенция не запрещает ссылаться на информацию, полученную от анонимных информаторов, на стадии расследования и когда этого требует характер преступления. Другое дело – последующее использование их показаний судом в качестве основания для признания лица виновным. Внедрение тайных агентов должно быть ограничено и обеспечено соответствующими гарантиями, даже в случаях борьбы с оборотом наркотических веществ, подчеркнул Европейский Суд. Требования справедливого судебного разбирательства по уголовным делам, содержащиеся в ст. 6 Конвенции, ведут к тому, что публичные интересы в сфере борьбы с оборотом наркотических средств не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны правоохранителей.
Понятие «провокация» и ее отличие от законных тайных методов расследования преступления
В данный раздел ВС включил определение провокации, закрепленное в п. 37 Постановления от 4 ноября 2010 г. по делу «Банникова против России»: «Полицейская провокация случается тогда, когда задействованные должностные лица, являющиеся или сотрудниками органов безопасности, или лицами, действующими по их указанию, не ограничивают свои действия только расследованием уголовного дела, по существу, неявным способом, а воздействуют на субъект с целью спровоцировать его на совершение преступления, которое в противном случае не было бы совершено, с тем чтобы сделать возможным выявление преступления, то есть получить доказательства и возбудить уголовное дело».
При этом в п. 47 Постановления по делу «Ваньян против России» ЕСПЧ отметил, что если преступление было предположительно спровоцировано действиями тайных агентов и нет основания полагать, что оно было бы совершено без вмешательства, то эти действия уже не являются деятельностью тайного агента и представляют собой подстрекательство к совершению преступления. Подобное вмешательство и использование его результатов могут привести к подрыву принципа справедливости судебного разбирательства, подчеркнул Европейский Суд.
Чтобы отличить провокацию, нарушающую п. 1 ст. 6 Конвенции, от допустимого поведения при использовании законных тайных методов в уголовных расследованиях, ЕСПЧ разработал соответствующие критерии. Поскольку невозможно свести разнообразие возникающих ситуаций к простому контрольному перечню упрощенных критериев, жалобы на подстрекательство рассматриваются на основе двух критериев: материальной и процессуальной провокации (п. 86 Постановления от 20 апреля 2021 г. по делу «Кузьмина и другие против России»).
Материальная проверка провокации
В документе отмечается, что власти должны подтвердить наличие веских причин для проведения тайной операции. В частности, они должны располагать конкретными и объективными доказательствами, свидетельствующими о том, что заявителем были предприняты первые шаги для совершения действий, составляющих правонарушение, за которое он впоследствии был привлечен к ответственности. Любая информация, на которую опираются власти, должна быть проверяемой.
Так, в случаях, когда полиция приступала к проверочной закупке сразу после первого сообщения, изобличающего заявителя, и без какой-либо попытки проверить эту информацию или рассмотреть другие средства расследования предполагаемой преступной деятельности заявителя, Суд устанавливал, что тайная операция включала подстрекательство. Напротив, если проверочной закупке предшествовал ряд мероприятий (в первую очередь санкционированное судом прослушивание телефонных разговоров), которые обеспечили материальные доказательства умысла заявителя, и эти доказательства были затем доступны для изучения в открытом судебном заседании, провокации не было (п. 88 постановления по делу «Кузьмина и другие против России»).
Указывается, что Европейский Суд в постановлении по делу «Тейксейра де Кастро против Португалии» сделал акцент на том, что, очевидно, национальные власти не обладали достаточными основаниями подозревать заявителя в том, что он ранее принимал участие в сбыте наркотиков: «… Он не имел криминального прошлого и в отношении него не возбуждалось уголовное дело. В действительности он не был известен полицейским, которые вступили с ним в контакт только при посредничестве В.С. и Ф.О. Кроме того, наркотики не находились дома у заявителя; он получил их от третьих лиц, которые, в свою очередь, получили их от другого лица… Решение Верховного суда от 5 мая 1994 г. не свидетельствует о том, что в период задержания у заявителя находилось большее количество наркотиков, чем требовали сотрудники полиции. Это свидетельствовало бы о том, что он вышел за пределы провокации со стороны полиции. Доказательств довода властей государства-ответчика относительно того, что заявитель был предрасположен к совершению преступлений, не имеется» (п. 39 Постановления по делу «Банникова против России»).
Процессуальная проверка провокации
Европейский Суд указал, что должен исследовать порядок рассмотрения национальными судами жалобы заявителя на провокацию. В действительности, как свидетельствует прецедентная практика, ЕСПЧ считает процессуальный аспект необходимой составляющей при изучении таких жалоб (п. 51 Постановления по делу «Банникова против России»).
Европейский Суд заметил, что при отсутствии полной системы проверки во время проводимой операции роль более позднего контроля со стороны суда первой инстанции становится решающей (п. 135 Постановления от 26 октября 2006 г. по делу «Худобин против России»).
Что касается принципов состязательности и равенства сторон, Европейский Суд считает данные гарантии необходимыми при рассмотрении жалобы на провокацию, особенно учитывая неразглашение информации следственными органами (п. 58 Постановления по делу «Банникова против России»).
ЕСПЧ исследовал возможность привлечения «специальных адвокатов» для того, чтобы компенсировать процессуальную несправедливость, возникшую в результате невозможности полного раскрытия документов в делах, в которых возникает необходимость защиты национальной безопасности, но также счел данный подход способным нарушить принцип равенства сторон в зависимости от важности нераскрытых документов к исходу судебного разбирательства (п. 63 Постановления по делу «Банникова против России»).
Адвокат АП Ставропольского края Оксана Садчикова в комментарии «АГ» отметила, что институт «специальных адвокатов» мог бы функционировать в каждом субъекте РФ, а его эффективность в целях защиты могла бы быть достигнута при наличии у «специальных адвокатов» устойчивых навыков анализа как доказательств на предмет признаков удаления информации, так и поведения агента на соответствие правилу «пассивного поведения». Кроме того, «специальный адвокат» мог бы требовать раскрытия материалов полностью или частично в случае, если усматривается необоснованная тенденция к засекречиванию информации, открытое исследование которой не может привести к нанесению ущерба гостайне, в том числе указанию на конкретные лица, даты, места, которые нужно зашифровать перед представлением в открытом процессе.
Предыдущие выводы ЕСПЧ по делам, связанным с предполагаемым подстрекательством
В отношении России ЕСПЧ ранее установил, что в контролируемых полицией проверочных закупках и аналогичных тайных операциях полиция фактически не несет ответственности за поведение своих тайных агентов и информаторов из-за системного недостатка, а именно – отсутствия явной и предсказуемой процедуры санкционирования таких операций (п. 95 Постановления по делу «Кузьмина и другие против России»).
Европейский Суд неоднократно повторял, что это остается структурной проблемой, которая подвергает заявителей произвольным действиям со стороны представителей государства и мешает национальным судам проводить эффективный судебный пересмотр их заявлений о провокации. Он постоянно устанавливал нарушение п. 1 ст. 6 Конвенции в связи с несовершенством процедуры выдачи разрешений и проведения проверочных закупок наркотических средств и неспособностью национальных судов надлежащим образом рассмотреть довод заявителя о провокации, приняв необходимые шаги для раскрытия истины и устранения сомнений в том, совершил ли заявитель правонарушение в результате подстрекательства. Аналогичные выводы были сделаны в отношении уголовных разбирательств, связанных с аналогичными тайными операциями, используемыми для расследования коррупции (п. 96 Постановления по делу «Кузьмина и другие против России»).
Оксана Садчикова полагает необходимым контроль процедуры выдачи разрешений и проведения проверочных закупок наркотических средств. «Цель такого контроля – объективно зафиксировать все этапы ОРМ, чтобы проверить, не перешел ли агент-информатор грань и не превратился ли из пассивного участника оперативного мероприятия в агента-провокатора. В ряде изученных дел картина следующая: вся деятельность агента с самого начала как будто никем не контролируется и не фиксируется, в том числе после “появления” его согласия на участие в оперативном эксперименте, под аудио- и видеозапись проводится лишь последний этап ОРМ – передача денег лицу, в отношении которого проводятся оперативные мероприятия. В такой ситуации риски утраты возможности принять в последующем объективное решение с учетом всех обстоятельств дела очень велики. Вместо объективной аудио- и видеофиксации в деле зачастую имеются доказательства, которые очень легко поддаются изменению в результате оказания давления или страха такого давления, – свидетельские показания. Под страхом уголовного преследования такие свидетели – речь прежде всего идет о предполагаемых посредниках, – способны на любой оговор, лишь бы улучшить свое положение», – отметила эксперт.
По мнению Оксаны Садчиковой, выход видится в очень ограниченном использовании в доказывании свидетельских показаний агентов и посредников, а приоритет должен быть отдан аудио- и видеозаписи. Использование свидетельских показаний должно быть возможно только в исключительных случаях, когда при наличии другой конкретной и проверяемой информации лицо, в отношении которого проводятся оперативные мероприятия, применяет методы конспирации. В некоторых случаях использование аудио- и видеотехники в принципе невозможно или крайне затруднительно, пояснила она.
Оксана Садчикова указала, что при проведении оперативных мероприятий с того момента, когда аудио- и видеофиксация становится возможной, она должна быть инициирована и получены необходимые разрешения. Данная позиция следует из Постановления ЕСПЧ от 2 января 2013 г. по делу «Веселов и другие против России»: «123. ˂…˃ Не фиксировалась начальная стадия операции, когда Z. звонила заявителю по указаниям милиционеров и в их присутствии и просила его продать ей наркотики, и их дальнейшие телефонные разговоры также не записывались. Результат данного упущения оказался таким же, как и в двух других случаях, то есть органы власти лишились возможности доказать наличие у заявителя умысла на совершение преступления.» и п. 110: «˂…˃ Кроме того, содержание телефонных разговоров “Руслана” с X. не принималось во внимание, так как они не были записаны. Не были записаны или иным образом зафиксированы переговоры участников сделки, прослушанные милицией во время проверочной закупки. Европейский Суд учитывает необходимость санкционирования таких записей судом. Тем не менее из материалов дела не следует, что время на проверочную закупку было недостаточным или что существовали иные препятствия для получения подобного разрешения, тогда как полученные таким образом доказательства имели бы высокую доказательную силу для оценки наличия у заявителя умысла на совершение преступления».
«Мы неоднократно наблюдали ситуации, когда при наличии сведений об аудио- и видеофиксации оперативных мероприятий (они иногда обрывочные) в материалах уголовных дел не оказывается этих доказательств, и сторона обвинения ссылается на то, что копии и оригиналы утрачены. Оперативные службы объясняют это, как правило, тем, что аудио- или видеофиксация не проводилась, хотя имеются доказательства обратного, либо носитель утрачен в связи с технической ошибкой. В случаях, когда по таким фактам не проводятся служебные расследования и виновные не привлекаются к ответственности, очевиден вывод о согласованности таких действий с руководством и службами, ответственными за сохранность аудио- и видеозаписей», – рассказала эксперт.
По мнению адвоката АП Красноярского края Натальи Балог, по сравнению с обобщением практики и правовых позиций ЕСПЧ 2016 г. документ от 2021 г. более содержателен и структурирован, поскольку разделены материальный и процессуальный аспекты проверки наличия провокации в уголовном деле – куда более чем наглядное упрощение для правоприменителей.
«Критически важным, однако, является тот факт, что с момента публикации предыдущего документа в 2016 г. в России так и отсутствуют надлежащий судебный контроль и проверка властями доводов заявителя о провокации сотрудниками правоохранительных органов. Это подтверждается информацией о том, что к декабрю 2020 г. ЕСПЧ вынес 20 постановлений по 121 жалобе с аналогичными аргументами», – подчеркнула эксперт.
Наталья Балог выделила Постановление по делу «Кузьмина и другие против России», которое в том числе затрагивает повсеместную российскую проблему совмещения ролей источника информации о преступной деятельности и покупателя при производстве ОРМ (то есть агента, который рискует стать агентом-провокатором).
«В остальном ЕСПЧ продолжает настаивать на необходимости законодательного регулирования ОРМ и более чутком отношении судов к доводам заявителей о провокации, а также напоминает об обязательной предварительной проверке информации о преступлении с помощью различных мероприятий, не ограничиваясь оперативным экспериментом и проверочной закупкой», – отметила она.
Наличие независимого контроля за ОРМ и оценка доказательств судом
ЕСПЧ подчеркнул, что наиболее уместной гарантией, касающейся проведения секретной операции, будет судебный надзор. Это относится также к прокурорскому надзору (п. 63 Постановления от 30 октября 2014 г. по делу «Носко и Нефедов против России»).
Суд также указал на необходимость четкой и предсказуемой процедуры санкционирования следственных действий, а также надлежащего надзора за ними. По мнению ЕСПЧ, судебный надзор – наиболее подходящее средство в делах, связанных с тайными операциями (п. 90 Постановления по делу «Кузьмина и другие против России»).
Европейский Суд отметил, что в случаях, когда обвиняемый утверждает, что в отношении него была осуществлена провокация, суды, рассматривающие уголовные дела, должны тщательно исследовать материалы дела, поскольку, чтобы судебное разбирательство считалось справедливым по смыслу п. 1 ст. 6 Конвенции, все доказательства, полученные в результате провокации со стороны правоохранителей, подлежат признанию недопустимыми. Это особенно актуально, когда оперативное мероприятие проводится в отсутствие достаточных правовых оснований и без соблюдения необходимых гарантий (п. 56 Постановления по делу «Банникова против России»).
Эксперты обратили внимание на необходимость законодательных изменений
Соучредитель и партнер АБ «Ахметгалиев, Хрунова и партнеры» Ирина Хрунова с сожалением отметила, что в документе приводятся только выводы ЕСПЧ, но полностью отсутствует отношение Верховного Суда к этим выводам и позициям. «Мы все, работая в российских судах, знаем, что для конкретного суда по конкретному уголовному делу первично мнение российского закона и мнение ВС, который трактует и разъясняет закон. Безусловно, собственные выводы Верховного Суда, который бы поддержал позиции ЕСПЧ, сильно усилили бы значимость Обобщений для правоприменителей, ведь даже написание дипломной работы в юридическом вузе предполагает не только перечисление нормативных актов по выбранной теме, но и изложение собственных выводов, а здесь их нет вообще. Остается неразрешенным вопрос – поддерживает ли Верховный Суд перечисленные в Обобщении выводы Европейского Суда; призывает ли он судей следовать им?» – отметила эксперт.
Ирина Хрунова назвала Обобщения важным и нужным документом, добавив, что юристы уделяют практике Европейского Суда катастрофически мало внимания. «А ведь это огромный и важный пласт судебных решений с ответами на многие вопросы. Практику ЕСПЧ надо изучать больше и лучше, и, если Верховный Суд распространяет информацию о ней среди российских судей, это можно только приветствовать», – подчеркнула она.
Эксперт обратила внимание, что в решении по делу «Кузьмина и другие против России», которое неоднократно упоминается в Обобщении, есть важная часть: ЕСПЧ призывает изменить Закон об ОРД так, чтобы защита от провокаций была максимальной. «Пока о таких изменениях законодатель не говорит. В Обобщении Верховного Суда тоже об этом нет ни слова. Жаль, что это осталось без внимания. Между тем у ВС есть право законодательной инициативы, закрепленное Конституцией и Законом о Верховном Суде. Ничто, кроме воли, не препятствует ВС предложить изменения в Закон об ОРД, тем более что позиция ЕСПЧ предлагает усилить полномочия судебной власти, наделив ее контрольными функциями над оперативными подразделениями», – резюмировала Ирина Хрунова.
Директор Центра практических консультаций, юрист Сергей Охотин отметил: среди немногочисленных тематических обобщений практики ЕСПЧ Верховный Суд уже второй раз уделяет внимание теме подстрекательства. Первое Обобщение, опубликованное в 2016 г., было актуализировано последней практикой Европейского Суда, а также получило более четкую структуру, выделяющую тест на наличие признаков провокации, который применяет ЕСПЧ.
Эксперт предположил, что поводом вернуться к данной теме стало Постановление по делу «Кузьмина и другие против России», в котором Европейский Суд подтвердил наличие системной проблемы в российском законодательстве относительно провокационного характера действий сотрудников полиции при проведении ОРМ, – в частности, отсутствие четкой и предсказуемой процедуры проведения проверочных закупок и оперативных экспериментов.
Его коллега, юрист Центра практических консультаций Инесса Свечникова, полагает, что тот факт, что более половины дел из приведенной ВС практики были приняты уже после публикации Обобщения в 2016 г., дает повод считать, что тема полицейской провокации, которая к тому моменту уже была хорошо разработана в практике ЕСПЧ, по-прежнему вызывает сложности у российских правоприменителей.
«Остается надеяться, что, пока системная проблема не решена на законодательном уровне, обобщение правовых позиций Европейского Суда поможет обратить внимание на необходимость эффективного судебного контроля для предотвращения злоупотреблений», – подчеркнула эксперт.
